مقاله ضمانتنامه های بانکی در رویه دیوان داوری دعاوی ایران – ایالات متحده

دانلود مقاله ضمانتنامه های بانکی در رویه دیوان داوری دعاوی ایران – ایالات متحده

مقدمه:
دیوان داوری دعاوی ایران ـ ایالات متحده که در اردیبهشت ماه ۱۳۶۱ آغاز به کار نموده، براساس بیانیههای الجزایر مورخ ۲۹/۱۰/۱۳۵۹ تشکیل گردید و اکنون قریب ۱۶ سال از عمر آن میگذرد. بیانیههای الجزایر که توسط (( دولت مردمی و دموکراتیک الجزایر )) صادر و منتشر گردیده، متضمن توافقهای دولتین جمهوری اسلامی ایران و ایالات متحده است که از طریق مذاکره غیرمستقیم به میانجیگری دولت الجزایر به آن دست یافتند و هدف آن پایان دادن به بحران ۴۴۴ روزه ناشی از تصرف سفارت سابق آمریکا در تهران توسط دانشجویان پیرو خط امام بوده است. بیانیههای الجزایر مشتمل بر سه سند اصلی است موسوم به (( بیانیهعمومی )) یا ((بیانیههای کلی )) ، (( بیانیه حلوفصل دعاوی )) و (( سند تعهدات )). بیانیه عمومی حاوی تعهدات پایه و اصولی دولتین است برای آزادی و عزیمت ۵۲ نفر اتباع امریکا که در تهران گروگان بودند از یکسو، و رفع انسداد و آزاد سازی اموال و دارائیهای ایران و انتقال آن به ایران (بانک مرکزی ) از سوی دیگر. علاوه بر این، چون تعداد زیادی از خواهانهای امریکایی با طرح دعوی در محاکم امریکا، اموال و داراییهای ایران را در ازای مطالبات و ادعاهای خود بازداشت کرده بودند ولی با آزادسازی و انتقال این اموال به ایران دعاوی آنها بلاتأمین میماند، لذا طی ترتیباتی که در بیانیههای الجزایر و برای حلوفصل بحران اتخاذ شد، دولتین توافق کردند که یک دیوان داوری بینالمللی و مستقل هم تشکیل دهند و این قبیل خواهانها هدایت شوند که دعاوی خود را نزد آن دیوان طرح نمایند و مضافا ایران نیز بتواند دعاوی خود را مطرح کند.
در پرتو همین توافق اصولی است که امریکا در بیانیه عمومی (اصل کلی ب) تعهد کرده نسبت به ختم کلیه دعاوی مطروحه از جانب اتباع امریکا علیه دستگاههای دولتی ایرانی اقدام و حلوفصل آنها را به داوری الزام آور ارجاع کند. ((بیانیه حلوفصل دعاوی )) در واقع شرح جزئیات و نحوه انجام این داوری است و مشتمل است بر مقرارتی برایی نحوه تشکیل دیوان داوری، قلمرو صلاحیت آن، قواعد داوری و سایر مطالب مربوط به دیوان. و اما موضوع ((سند تعهدات)) عبارت است از تخصیص مبالغی برای (۱) پرداخت بدهیهای ایران ناشی از وامهای سندیکایی امریکایی (۲) بدهیهای بانکی غیر سند یکایی ایران به بانکهای امریکایی و تسویه آنها و بالاخره (۳) تسویه ((مبالغ مورد اختلاف)) بین طرفین که منشأ آن معاملات بانکی بوده است. نکتهای که ذیل بند ۲ (ب) سند تعهدات آمده و از نظر مقاصد این مقاله مهم است عبارت است از اینکه هرگاه طرفین ظرف ۳۰ روز در مورد تسویه (( مبالغ مورد اختلاف)) به توافق نرسند، میتوانند به داوری مراجعه کنند و هرگاه نتوانند ظرف ۳۰ روز درباره نحوه چنین داوری به توافق دست یابند، به همان دیوان داوری دعاوی ایران ایالات متحده رجوع نمایند. چنانکه بعداَ خواهیم دید، همین قید صلاحیتی در سند تعهدات، از جمله مسائل مورد اختلاف در دعاوی مربوط به ضمانتنامههای بانکی بوده است. از جمله دعاوی که در دیوان داوری مطرح گردیده، دعاوی ناشی از ضمانتنامههایی بانکی است که هم از جهت تعداد و هم از جهت مبالغ خواسته، قابل توجه و معتنابه بوده است. رویه دیوان داوری در دعاوی مذکور از نظر حقوقی قابل بررسی و مطالعه است زیرا بعنوان رویه مرجع داوری بزرگی که گاه از آن به بزرگترین داوری در تاریخ حقوق بین الملل معاصر نیز تعبیر شده است، در بردارنده نکات مهمی در زمینه ((حقوق ضمانتنامههای بانکی)) است. در این نوشته مروری خواهیم کرد بررویه دیوان در زمینه دعاوی ضمانتنامهها، با این هدف که ببینیم دیوان داوری چه کمک و مشارکتی در توسعه این رشته نسبتآ پیچیده و جوان حقوق تجارت بین الملل و رفع ابهامات آن نموده، و آیا توانسته با استفاده از اقتدار قضایی و امکانات خاصی که به لحاظ ساختار و صلاحیت در حوزههای مختلف حقوق خصوصی و حقوق عمومی داشته قواعد و احکام متقن و جامعی برای قانونمند کردن رژیم حقوقی ضمانتنامههای بانکی تعبیه و وضع کند یا دست کم قواعد عرفی یا قراردادی موجود را که مبهم و گاه محافظه کارانه است، تکامل بخشد و شفافتر سازد یاخیر؟ جستجوی پاسخ برای پرسشهایی از این گونه، انگیزه هایی است که این مقاله به سائقه آنها به رشته تحریر در آمده است. نتیجه تفصیلی این نوشتار به دنبال مرور تحلیلی که از رویه دیوان به دست خواهیم داد، در پایان مقال معلوم خواهدشد، اما در آغاز سخن به اشارت بگوییم و بگذریم که عملکرد دیوان در این باب ناهماهنگ و ناپیوسته است و از فرصت یگانه ای که برای توسعه و تببیین بیشتر این حوزه خقوقی داشته، چنانکه شایسته است استفاده نکرده، سهل است گاه آشفتگی بیشتری را سبب شده است. دعاوی ضمانتنامههای بانکی در دیوان داوری، مشتمل بر سه گروه است. این تقسیم بندی هم به اعتبار سبب و منشأ دعوی علت دعوی است و هم به اعتبار خواسته دعوی اینکه محل نزاع چه بوده است با این تذکار که موضوع دعوی در همه موارد ((ضمانتنامه بانکی)) بوده است. ممکن است گفته شود گوناگونی سبب در دعاوی ضمانتنامهها یا تنوع خواسته در آنها، از نظر روش طبقه بندی علمی مانع از آن است که مجموعه حقوقی نظامواره و معنا داری از آنها بسازیم که زیر مجموعههای داخل این نظام (سیستم) که از احکام و قواعدحقوقی واحدی تبعیت نمایند. اما چنانکه در مطاوی بحث خواهیم دید، نقطه اتصال و ارتباط در مجموعه دعاوی ضمانتنامههای بانکی، ویژگیهای موضوعی خود ضمانتنامه است و نه سبب دعوی یا خواسته مربوط به آن. نیز خواهیم دید که به لحاظ غفلت از همین نقطه اتصال و اشتراک است که رویه دیوان داوری در این دعاوی پراکنده و ناهماهنگ است. و اما سه گروه دعاوی ضمانتنامههای بانکی در دیوان داوری که در قسمتهای جداگانه این نوشتار مطالعه و بررسی میکنیم: دعاوی قراردادی (بخش اول) : دعاوی صلاحیتی (بخش دوم): دعاوی عهدنامهای (بخش سوم): گرچه در هر سه گروه، حاقّ دعوی معطوف به خود ضمانتنامه و یا حداقل متأثر از آن است، اما هرکدام حول محور خاصی مطرح شده است : در گروه اول قرار داد موضوع ضمانتنامه اولویت دارد، گروه دوم ضمانتنامهها در پرتو مسائل صلاحیتی دیوان مطرح شده، اما وجه شاخص و ملاک در گروه سوم ارتباط ضمانتنامه با تعهدات عهدنامهای امریکا در بیانیه الجزایر است. نقش مشترکات دعاوی ضمانتنامهها بویژه مسأله استقلال ضمنتنامه بانکی از قرار داد اصلیو اهمیتی که در دعاوی مذکور داشته و نیز درک بهتر ابعاد و مشخصات دعاوی ضمانتنامهای در دیوان اقتضا میکند که ابتدا چند موضوع مقدماتی را که در واقع مدخل ورود به بحث و بررسی رویههای دیوان است، توضیح دهیم. بنابر این قسمت اول این مقاله را به همین مباحث تمهیدی و مقدماتی اختصاص می دهیم و سپس در قسمتهای دوم سوم و چهارم ، سه گروه دعاوی گوناگون ضمانتنامهها را به ترتیب فوق مطالعه و تحقیق میکنیم.

در تمهید موضوعات
ضمانتانامههایی که نزد دیوان داوری مطرح شدهاند از نوع ضمانتنامههای بینالمللی و متقابل است که به صورت بدون قید و شرط وعندالمطالبه صادر شدهاند و همین وصف نهتنها آنها را از حوزه حقوق داخلی بیرون میبرد، بلکه احکام خاصی را بر آنها مترتب میسازد که استقلال ضمانتنامه از قرار داد اصلی یا پایه، مهمترین آنها است. بنابراین ، نخست جایگاه حقوقی آنها را بنحو اجمالی و اختصار معلوم میکنیم (الف): سپس مکانسیم صدور ضمانتنامه متقابل را توضیح میدهیم (ب): آنگاه اصل استقلال ضمانتنامه از قرار داد اصلی(ج): و بالاخره استثنائات این اصل را بررسی میکنیم (د).
الف ـ جایگاه حقوقی ضمانتنامههای بینالمللی
۴- ضمانتنامههای بینالمللی طبعا در قرار دادهای بین المللی صادر میشوند و در مورد استفاده قرار میگیرند. ضمانتنامههایی که در قرار دادهای داخلی و درچارچوب حقوق داخلی صادر میشوند، چه از حیث ماهیت حقوقی و چه از حیث مرجع صالح برای رسیدگی به دعاوی ناشی از آنها، مشمول مقررات و قوانین داخلی کشور محل صدور است. تا جایی که به حقوق ایران مربوط میشود، ضمانتنامه بانکی غیر از ضمان عقدی است که موضوع قانون مدنی است بلکه ضمانتنامهها از نوع قرار دادهای خصوصی مشمول مادهقانون مدنی میباشد : هر چند عدهای آن را از نوع تعهد به نفع شخص ثالث دانستهاند، زیرا هیچ رابطه حقوقی بین بانک و ذی نفع (مضمونله ) وجود ندارد، بلکه به اعتبار رابطه قرار دادی بین مضمون عنه (ضمانتخواه) و بانک است که بانک (ضامن) به نفع شخص ثالث(ذی نفع یا مضمون له) تعهد میکند ضمانتنامهای صادر و پرداخت کند. افزون بر این، چون ضمانتنامه را بانکها صادر میکنند و جزعملیات بانکی است و بانکداری هم از جمله اعمال تجاری است، بنابراین ضمانتنامههای بانکی را باید بیشتر مشمول احکام اعمال تجاری دانست تا مدنی. به هر حال، اگر تعابیری از قبیل ضامن، مضمون عنه و مضمون له در مورد ضمانتنامههای بانکی در این مقاله به کار میرود، بیشتر از باب سهولت در تعبیر و بیان است و نباید موجب شود که این سند بانکی مشمول مقررات قانونی مدنی تلقی گردد.
۵- ضمانتنامههای بیناللمللی، مباحثی از حقوق بینالملل در زمان صدور (انعقاد عقد یا ایجاد حق) خواه ناخواه در حوزه حقوق داخلی کشور متبوع صادر کننده پدید آید اما در مرحله استفاده و کاربرد علمی (اجرای عقد یا استیفای حق) با قوانین کشور ذینفع یا بانک او در کشور ثالث ارتباط مییابد و در صورت بروز اختلاف و دعوی نیز چه بسا در معرض صلاحیت محاکم کشورهای مختلفی قرار گیرد. بحث و تفصیل این مقولات ما را از اهداف اصلی خود دور میکند، مع ذلک همین قدر اشاره میکنیم که ضمانتنامه بانکی بینالمللی از حیث توصیف در شمار تعهدات قراردادها تعیین شود. معمولاً، در غیاب هر گونه توافق دیگر، قانون کشور بانک ضامن حاکم بر ضمانتنامه است و مرجع صالح برای برای رسیدگی به دعاوی ناشی از آن نیز محاکم همان کشور میباشد.
۶- در واقع به علت تعدد طرفها در ضمانتنامه بین المللی و نیز به علت ارتباط آن با قرار داد اصلی که خود از نوع قراردادهای بین المللی است. دعاوی ناشی از ضمانتنامه ها اغلب با حقوق داخلی کشورهای مختلف ضامن، مضمون له یا مضمون عنه ارتباط مییابد و مشکلات تعارض قوانین یا تعارض صلاحیت را مطرح میکند. حتی اگر همه طرفها توافق کنند که ضمانتنامه مشمول مقررات متحدالشکل ضمانتنامهها مصوب اتاق بازرگانی باشد که اجکامی در باب قانون حاکم و مرجع صالح دارد، باز هم احتمال بروز این مشکلات وجود دارد، زیرا این مقررات چیزی بیش از یک شرط قرار دادی نیست که نفوذ و اعتبار آن تا جائی است که با قوانین داخلی کشور ذی ربط مخالف ومباین نباشد.
ب ـ مکانیسم ضمانتنامههای متقابل
۷- گفتیم ضمانتنامههایی که در دیوان داوری مطرح شدهاند از نوع ضمانتنامههای بینالمللی متقابل است بطور کلی ضمانتنامههایی که در قراردادهای بینالمللی صادر میشوند، یا به صورت مستقیم است یا متقابل. در ضمانتنامه مستقیم، مضمون عنه به بانک طرف معامله خود دستور میدهد ضمانتنامهای با مشخصات و مبلغ و سررسیدی که قبلا در قرار داد او (مضمون له) صادر کند که اگر بانک مذکورمورد شناسایی و اعتماد ذی نفع باشد، مستقیمأ ضمانتنامهای به سود او صادر میکند. اما گاه پیش میآید که ذی نفع شناسایی و اعتمادی نسبت به بانک طرف معامله مضمون عنه ندارد و ترجیح میدهد بانک مورد قبول خود او ضمانتنامه را صادر کند، در این صورت ضمانتنامه به صورت متقابل صادر میشود: به این معنی که مضمون عنه به بانک خود دستور میدهد ضمانتنامهای با مشخصات مورد نظر به نفع بانک مورد قبول مضمون له صادر کند و آن بانک را مجاز دارد که متقابلا ضمانتنامه دومی به نفع مضمون له طرف قرار داد او صادر نماید. ضمانتنامههای تنظیم شده توسط شرکتهای امریکایی که با دستگاههای دولتی ایرانی قراردادهایی داشتند، به همین روش متقابل صادر شده است. علت به کاگیری این مکانیسم در قراردادهایی که شرکتهای امریکایی با دستگاههای دولتی ایرانی داشتند، آن بود که طرف ایرانی قرار داد شناختی به بانکهای امریکایی نداشت و مضافا چون دستگاه دولتی بودند ضمانتنامه قراردادهای او را باید یک بانک ایرانی (بانک مرکزی که بانکدار دولت است) صادر کند. از طرفی شرکت امریکایی هیچگونه رابطه بانکی و معاملاتی با بانکهای ایرانی نداشت تا از آنها در خواست صدور ضمانتنامه کند مگر اینکه معادل تمام وجه ضمانتنامه را نزد بانک ایرانی وثیقه بسپرد که این امر برای او نه اقتصادی ونه مقدور بود. اما چون در کشور خود روابط اعتباری و بانکی خوبی با بانکهای امریکایی داشت، میتوانست از آن طریق ضمانتنامه مورد نیاز را تهیه کند. بنابر این راه حل مشکل آن بود که دو بانک امریکایی و ایرانی که بایکدیگر روابط و معاملات جاری داشتند، وارد عمل شوند و هر کدام از جانب مشتری خود انجام کار را به عهده گیرند. این بود که شرکت امریکایی به بانک امریکایی طرف معامله خود دستور میداد ضمانتنامهای به نفع یک بانک ایرانی صادر کند و به او دستور دهد و او را مجاز دارد که ضمانتنامهای به نفع دستگاه دولتی طرف قرار داد او صادر نماید. در واقع ضمانتنامه بانک ایرانی برای صدور ضمانتنامه به نفع طرف ایرانی لازم داشت. این قبیل ضمانتنامهها را اصطلاحا ضمانتنامه متققابل گویند. ۸- ضمانتنامههایی که در قرار دادهای شرکتهای امریکایی با دستگاههای دولتی ایرانی صادر میشد از نوع بدون قید و شرط یا عندالمطالبه بود و روش مطالبه و دریافت آن بسیار ساده بود. به این معنی که در ضمانتنامه بانک امریکایی به نفع بانک ایرانی قید میشد که به محض اولین مطالبه بانک ایرانی با اعلام اینکه ذینفع ایرانی ضمانتنامه خود را مطالبه کرده، بانک امریکایی مکلف است وجه ضمانتنامه خود را پرداخت کند. گاه قید میشد که هنگام مطالبه باید اعلام شود که شرکت امریکایی از تعهدات قراردادی خود قصور و تخلف کرده است، اما این به معنای مشروط کردن ضمانتنامه نبود تا تعهد پرداخت بانک را موکول به احراز قصور و تخلف مضمون عنه کند. متن ضمانتنامه بانک ایرانی نیز مضمون مشابهی داشت و در ازای اولین مطالبه ذی نفع قابل وصول بود. مضمون این ضمانتنامهها اغلب این گونه بود که ((این بانک تعهد میکند تا مبلغ ـــــ به محض اولین مطالبه کتبی شما، بدون اینکه نیازی به هیچ گونه تشریفات یا اقدامات اداری یا قضایی باشد، پرداخت کند. این ضمانتنامه تا تاریخ ــــــ معتبر است و با اولین در خواست ذی نفع قابل تمدید میباشد و اگر بانک نخواهد یا نتواند آن را تمدید کند وجه آن را پرداخت میکند.)) به این ترتیب، ضمانتنامههای بدون قید و شرط در واقع در حکم ((چک سفید)) و بدون ((بابت)) بود که استفاده از آن تماما در اختیار ذینفع قرار داشت و به ضمانتنامههای ((خودکشی )) شهرت یافته بود، زیرا بانک با چنین تعهد مطلق و منجزّی هیچ عذر و بهانهای برای امتناع از پرداخت نداشت و به محض مطالبه ذی نفع باید آن را پرداخت، یا اگر ذی نفع در خواست تمدید سررسید ضمانتنامه را میکرد ولی بانک نمیتوانست یا نمیخواست تمدید کند، مکلف بود وجه آن را بپردازد.
ج ـ استقلال ضمانتنامه از قرار داد اصلی
۹- هر چند ضمانتنامه بانکی به در خواست مضمون عنه و در چارچوب روابط قراردادی طرفین صادر میشود، اما ویژگی بدون قید و شرط بودن ضمانتنامه، از نظر حقوقی آن یکسره از قرار داد اصلی مستقل و منفک میسازد. به علاوه، درست است که هدف ضمانتنامه تضمین و تأمین تعهداتی است که مضمون عنه در قرارداد اصلی به عهده گرفته است و همین واقعیت منطقا آن را به قرارداد پیوند میزند و به همین جهت اگر معلوم شود مضمون عنه تعهدات قراردادی خود را به درستی انجام داده، ضمانتنامه هم به حکم قضیه سالبه به انتفا÷ موضوع، منتفی الموضوع خواهد شد: اما خصلت بدون قید و شرط بودن ضمانتنامه این پیوند را قطع میکند. به عبارت دیگر، تعهد ناشی از ضمانت در وضع اولیه خود و علیالاصول یک تعهد ثانوی و وابسته است، بدین معنی که اگر مضمون عنه تعهد اولیه مندرج در قرارداد را انجام ندهد، تعهد ضامن لازم الادا÷ میشود و میتوان به او رجوع کرد. اما هیچ اشکالی ندارد که طرفین با قید ((شرط بلا شرط)) ضمانت را به تعهد اولیه و مستقل مبدّل کنند، بنحوی که قبل از احراز تخلف و قصور مضمون عنه نیز لازم الاجرا باشد. در حقوق ایران چنین شرطی نافذ و معتبر است، زیرا با اینکه خلاف اصل است اما خلاف مقتضای ذات ضمان نیست، همچنانکه مسئوولیت تضامنی بانک ضامن با متعهد اصلی (مضمون عنه) نیز معتبر و نافذ است. قصد غایی از ضمانتنامه غیر مشروطه آن است که ذی نفع بتواند فارغ از الزامات یا اختلافات ناشی از قرار داد، ادعای خود علیه مضمون عنه را براحتی به اجرا گذارد و دریافت نماید. بنابراین، اصل استقلال ضمانتنامه به نفع مضمون له جاری میشود و ریسک آن به عهده بانک ضامن و از آنجا با مضمون عنه است. بطور کلی مضمون له برای وصول ادعاها یا خسارت خود در رابطه با قرار دادی که با مضمون عنه دارد، با دو مخاطره با ریسک مواجه است: ابتدا باید ادعاهای خود را که ریشه قراردادی دارد نزد مرجع صالح اثبات نماید و سپس برای وصول آن به مضمون عنه مراجعه نماید و آن را به اجرا گذارد. ضمانتنامه غیر مشروطه در واقع برای معکوس کردن این معادله صادر میشود و برای تأمین و تضمین همین مخاطره است و به همین لحاظ تعهدات بانک ضامن مشروط به اثبات و احراز ادعا یا خسارت ذینفع به او حق میدهد علیرغم اختلاف با مضمون عنه و حتی انکار او نسبت به ادعاها، ابتدائا وجه ضمانتنامه راوصول کند و هرگاه مضمون عنه مدعی باشد که وی استحقاق دریافت نداشته، باید ادعای خود را اثبات کند که اگر اثبات کند، میتواند وجه ضمانتنامهای که ذی نفع قبلا وصول کرده، از او مسترد نماید. بنابراین، ضمانتنامه بدون قید و شرط از نظر اقتصادی به معنای تأمین ریسک ذی نفع در ادعای خسارت و اجرای آن است و از نظر حقوقی به معنای انتقال بار دلیل از عهده ذی نفع (مدعی خسارت) به مضمون عنه میباشد. استقلال ضمانتنامه از قرار داد اصلی و سهل الوصول بودن آبا اولین مطالبه محور اصلی و هدف غائی از بکارگیری این ابزار بانکی در قراردادهای بینالمللی است بطوری که سلب این ویژگی، موضوعیت و کارکرد آن را منتفی و ساقط میکند. اما برای اینکه این ((کارکرد)) به درستی در راستای هدف خود عمل کند و مورد سو÷ استفاده قرار نگیرد، باید در جایگاه حقوقی مناسبی قرار گیرد و از حیث دکترین حقوقی، نیز توجیه و تحلیل کافی داشته باشد. بسط مقال در این باب خارج از موضوع و هدف این نوشته است، اما چون دعاوی ضمانتنامهها در دیوان داوری اغلب معطوف به همین اصل مهم و بنیادی استقلال ضمانتنامه از قرار داد اصلی و به ویژه استثنائات آن بوده، توضیح مختصری میدهیم.
۱۱- بطور کلی این بحث، ذیل ماهیت حقوقی ضمانتنامه های بانکی به ویژه تحلیل((علت تعهد)) ضامن مطرح میشود. هرگاه علت تعهد بانک را که مستقل از قرارداد اصلی لازم الاجرا÷ باشد وثیقهای بدانیم که ضمانتخواه(مضمون عنه) در اختیار او قرار داده و آن را ((عوض)) تعهد بانک بدانیم، مادام که این عوض مستلر و جاری است تعهد بانک هم لازم الاجرااست. اما هرگاه بانک در دسترسی و استفاده از عوض با مشکل مواجه شود (مانند اینکه مضمون عنه که این عوض یا وثیقه را در اختیار بانک قرار داده، ورشکست شود یا مرتهن مقدم که نسبت به آن حق عینی دارد، مبادرت به استیفای طلب از آن محل کند و ارزش وثیقه کاهش یابد، یا وثیقه مذکور مستحق للغیر باشد) دیگر علت و توجیهی برای قبول تعهد در برابر ذی نفع نخواهد داشت، خواه مستقل از قرار داد اصلی باشد یا وابسته به آن. در یک تحلیل دیگر، چنانکه ((علت تعهد)) بانک را ناشی از خود سند ضمانتنامه بدانیم که مستقل از ترتیبات بین مضمون عنه و بانک لازم الاجرا است، آنگاه بانک به اعتبار همین ((سند مجرّد)) در برابر مضمون له تعهد به پرداخت نموده که مستقل از هر عامل یاشرط بیرونی لازم الاجرااست، و ترتیبات قراردادی بین بانک و مشتری او (مضمون عنه) یا ((عوضی)) که او در اختیار بانک قرار داده ، مؤثر در تعهد بانک نخواهد بود و در پرتو همین تئوری، استقلال ضمانتنامه از قرارداد هم توجیه پذیر است. اما این تئوری با این اشکال مواجه است تا قبل از مراجعه و در خواست مضمون عنه، بانک ضامن، رابطهای با مضمون له ندارد و اساسآبدهی در برابر ذی نفع ندارد تا ضمانتنامهای به نفع او صادر کند و در برابر او تعهدی را به عهده بگیرد. انتساب قصد تبرعّ به بانک هم صحیح نیست زیرا خلاف اصل است و مضافا اقتضای بانکداری از جمله اعمال تجاری قصد انتفاع میباشد.